Naturaleza y Alcances de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Entidades No Reguladas

Día a día el mercado financiero mexicano, siempre en movimiento, presenta distintos retos tanto para el sector público, en el marco regulatorio, como para el sector privado, en el marco operativo, los cuales han generado una constante dinámica de cambio, traducida en los últimos años, en regulaciones más estrictas, en más normas, y en mayores restricciones para la participación y operación del sector privado, restringiendo y filtrando cada vez más la participación de particulares, desde un punto de vista activo, en operaciones financieras.

Esta exigencia cada vez más alta, a través de la constante reforma de leyes y la publicación de circulares, ha ocasionado en gran parte del sector privado, un cuestionamiento general sobre la naturaleza, la eficiencia y la conveniencia de incursionar activamente en el sector financiero, a través de ciertos vehículos, como las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Entidades No Reguladas.

El presente trabajo tiene como objeto primordial, en primer lugar, esclarecer algunas de estas dudas, y, en segundo término, sintetizar en la medida de lo posible las disposiciones aplicables específicamente a este tipo de sociedades, que las distinguen desde un punto de vista normativo de otras sociedades mercantiles, mediante la elaboración de una guía de sus principales obligaciones, que facilite su conocimiento, y ayude a su cumplimiento.

¿Qué son las S.O.F.O.M., E.N.R.?

Las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Entidades No Reguladas (en adelante las “Entidades”), son personas morales de naturaleza mercantil que, si bien pertenecen por su naturaleza al derecho privado, independientemente de su adjetivo social “No Reguladas”, a raíz de una serie de reformas y decretos publicados durante el 2011, al día de hoy se encuentran sujetas a una regulación bastante estricta por parte de las autoridades financieras del país (Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), Servicio de Administración Tributaria (SAT), Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), y la Comisión Nacional Bancaria y del Valores (CNBV), principalmente).

¿Las S.O.F.O.M., E.N.R., son Organizaciones Auxiliares del Crédito?

No, las únicas Organizaciones Auxiliares del Crédito reguladas en la actualidad son las Uniones de Crédito y los Almacenes Generales de Depósito. Adicionalmente, sin ser como tal Organizaciones Auxiliares, las Casas de Cambio comparten gran parte de su regulación y limitaciones.

Las S.O.F.O.M., E.N.R., vienen reguladas en un apartado distinto de la Ley, que regula no a las Organizaciones sino a las Actividades Auxiliares, en este sentido, las S.O.F.O.M., E.N.R. son personas morales mercantiles que tienen establecida como finalidad principal en su objeto, la realización de una Actividad Auxiliar del Crédito (Otorgamiento de Créditos, Arrendamientos Financieros y/o, la celebración de operaciones de Factoraje Financiero, en adelante “Actividades Auxiliares”).

¿Qué diferencia existe entre una S.O.F.O.M., E.N.R. y una Organización Auxiliar del Crédito?

Tanto las Organizaciones Auxiliares del Crédito (Uniones de Crédito y Almacenes Generales de Depósito), como las Casas de Cambio, tienen una regulación aún más estricta que la de aquellas sociedades que, sin tener esta naturaleza, tiene como objeto principal la celebración de una o varias Actividades Auxiliares (como las Entidades, los Centros Cambiarios y las Transmisoras de Fondos, reguladas estas últimas a partir del 2011).

Como algunas de las principales diferencias derivadas de esta regulación, las Organizaciones Auxiliares como tal, requieren una autorización previa por parte de las autoridades financieras para poder existir y operar, y más aún, si una Organización Auxiliar no desarrolla la actividad para la cual fue creada, o bien, en algunos casos, si desarrolla cualquier otra actividad que no sea específicamente la actividad prevista en Ley, puede perder la autorización otorgada, quedando obligada a entrar en estado de disolución, para su posterior liquidación. Por su parte, las sociedades que realizan Actividades Auxiliares no requieren autorización para existir ni para operar, y por ende, en el caso específico de las S.O.F.O.M., E.N.R., la autoridad no tiene la facultad de obligarlas a liquidarse, por los supuestos antes mencionados.

¿Las S.O.F.O.M., E.N.R. pertenecen al Sector Financiero?

Independientemente de todo lo anterior, es importante aclarar que, no obstante las S.O.F.O.M., E.N.R. no son Organizaciones Auxiliares, sí forman parte del sector financiero, al tener como actividad principal una Actividad Auxiliar del Crédito. Inclusive, en materia fiscal, las distintas disposiciones aplicables (Ley del Impuesto Sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única) las reconocen como parte del Sector Financiero Mexicano, calificativo del cual derivan precisamente los beneficios fiscales de los que gozan, como se verá más adelante.

¿Cuál es su finalidad?

El objeto principal de una S.O.F.O.M., E.N.R., en términos del artículo 87-B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (en adelante “LGOAAC”), debe ser el otorgamiento profesional y habitual de créditos, arrendamientos financieros, y/o factoraje financiero. De esta forma, este tipo de personas morales surge para celebrar de manera profesional y cotidiana estas operaciones, sin que de ninguna manera esto implique que dichas Entidades deban intervenir forzosamente en estos tres sectores, o bien, que únicamente puedan realizar este tipo de operaciones.

¿Qué pasa si una S.O.F.O.M., E.N.R., no se dedica principalmente a alguna de las Actividades Auxiliares previstas en Ley?

Como ha quedado dicho, una Entidad no se tiene que dedicar forzosamente a alguna de las Actividades Auxiliares a que refiere la Ley (aunque poco sentido tendría entonces), así como tampoco tiene prohibiciones distintas al resto de las sociedades mercantiles, para desarrollar otro tipo de actividades. No existe ni tendría por qué existir una sanción de carácter legal para estos supuestos, a diferencia, por ejemplo, de lo ya mencionado para el caso de las Uniones de Crédito, o las Casas de Cambio.

¿Sólo las S.O.F.O.M., E.N.R. pueden realizar Actividades Auxiliares?

Es una creencia común que para realizar alguna o todas las Actividades Auxiliares previstas en el artículo 87-B de la LGOAAC, la persona moral de que se trate deberá revestir la forma de “S.A., S.O.F.O.M., E.N.R.”, sin embargo esta creencia es errónea. Nada impide que otros tipos de personas morales (siempre y cuando su naturaleza lo permita, claro), e inclusive personas físicas, realicen este tipo de actividades, no sólo de manera espontánea, sino de manera profesional y habitual, sin tener en consecuencia las obligaciones impuestas para las Entidades.

¿Cómo puede obtener recursos una SOFOM ENR?

En oposición a la creencia de algunas personas, las Entidades no tienen restricción alguna para percibir o recabar recursos para sus operaciones cotidianas, distintas de la restricción impuesta al resto de las sociedades en México, prevista ilógicamente en una ley cuya naturaleza y razón de ser es regular en su ámbito operativo y orgánico, única y exclusivamente a una de las sociedades financieras por excelencia, las Instituciones de Crédito.

Esta restricción, se encuentra plasmada en el artículo 103 de dicha Ley:

“Artículo 103.- Ninguna persona física o moral podrá captar directa o indirectamente recursos del público en territorio nacional, mediante la celebración de operaciones de depósito, préstamo, crédito, mutuo o cualquier otro acto causante de pasivo directo o contingente, quedando obligado a cubrir el principal, y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior a…

…VI. Las asociaciones y sociedades, así como los grupos de personas físicas que capten recursos exclusivamente de sus asociados, socios o integrantes, respectivamente, para su colocación entre éstos, que cumplan con los requisitos siguientes:

a) La colocación y entrega de los recursos captados por las asociaciones y sociedades, así como por los grupos de personas físicas citados, sólo podrá llevarse a cabo a través de alguna persona integrante de la propia asociación, sociedad, o grupo de personas físicas;

b) Sus activos no podrán ser superiores a 350,000 UDIS, y

c) Se abstendrán de promover la captación de recursos a persona indeterminada o mediante medios masivos de comunicación.”

Derivado de esta disposición, muchas Entidades han llegado a creer que no pueden realizar captación de recursos mediante este tipo de sociedades, creyendo que para salvaguardar estos derechos, es necesario adoptar adicionalmente la modalidad de “Promotora de Inversión”, en términos de la Ley del Mercado de Valores. Esta creencia desafortunadamente no es correcta.

Para poder entender de manera clara en qué consiste la prohibición establecida en el artículo 103 de la Ley de Instituciones de Crédito, es necesario analizar detenidamente cada parte de dicho artículo, con el fin de obtener las premisas siguientes:

1.- “Ninguna persona física o moral”

Es decir, que esta prohibición no aplica de manera exclusiva a las Entidades, o a las personas morales integrantes del sector financiero, sino a todas las personas, tanto morales como físicas, con excepción claro está de aquellas sociedades mencionadas en las demás fracciones del multicitado artículo 103 (Instituciones de Crédito y Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo).

2.- “podrá captar directa o indirectamente recursos”

Queda prohibido entonces cualquier esquema de triangulación, que tenga por finalidad este tipo de captaciones.

3.- “del público”

Esta es una de las partes más importantes de esta disposición. La legislación mexicana como tal no define nunca el término “público”. Existen algunas referencias similares en otras leyes, como por ejemplo el término “gran público inversionista”, previsto en la Ley del Mercado de Valores, pero su aplicación y sentido es distinto a este supuesto. Para entender de manera clara esta parte, es necesario entender qué significa esta palaba: “público”.

El diccionario de la Real Academia define el término “público” como aquello “perteneciente o relativo a todo el pueblo”. Aquí es importante observar que en este artículo la Ley no utilizó el término terceros (“persona que no es ninguna de dos o más de quienes se trata o que intervienen en un negocio de cualquier género”, según el diccionario de la Real Academia. En el caso concreto y desde un punto de vista jurídico, podemos definir “tercero” como “todas aquellas personas ajenas a la sociedad”), sino “público”. De esta forma, la prohibición radica en recabar recursos de una masa indeterminada de personas, o de “todo el pueblo” en general. ¿Pero acaso recibir financiamiento de una persona en específico, o de un grupo muy concreto de personas, es recabar recursos del “público” como tal?

4.- “en territorio nacional”.

Es importante aclarar que esta prohibición solamente aplica para recursos provenientes de la República Mexicana.

5.- “mediante la celebración de operaciones de depósito, préstamo,
crédito, mutuo, o cualquier otro acto causante de pasivo directo o
contingente, quedando obligado a cubrir el principal, y, en su caso,
los accesorios financieros de los recursos captados.”

Para terminar de entender el sentido de la premisa general impuesta por el legislador mediante este artículo, debemos aclarar primero el término “pasivo”.

Desde un punto de vista económico, el diccionario de la Real Academia define “pasivo” como el “valor monetario total de las deudas y compromisos que gravan a una empresa, institución o individuo, y que se reflejan en su contabilidad.” Desde un punto de vista legal, el “pasivo o deuda”, puede definirse como una obligación de pago que tiene una persona en favor de otra, que puede consistir en un dar, un hacer, o un no hacer. Como se puede ver, ambas acepciones encuadran perfectamente con la premisa del artículo “quedando obligado a cubrir el principal”, al final, este pasivo consiste en una obligación económica.

Prácticamente todo empelo o colocación de capital conlleva un riesgo implícito, pero existe una gran diferencia entre los tipos de riesgo que pueden asumirse, de acuerdo a la naturaleza de operación celebrada. Un verdadero pasivo o deuda, implica la colocación de un capital, no como dueño del negocio, sino como acreedor de mismo, generándose aquí la principal de todas las diferencias entre estas figuras: la participación en las posibles pérdidas.

Todo socio o accionista de una empresa deberá siempre participar tanto en las utilidades como en las pérdidas, e inclusive la ley sanciona como nulo cualquier pacto celebrado en contrario, calificándolo de leonino. De esta forma, si el negocio sufre pérdidas, ninguno de sus integrantes o dueños podrá reclamar la parte que ha perdido (dejando a un lado por supuesto responsabilidades que pudieran derivarse de un manejo indebido de recursos). En contraposición, un acreedor en el pleno sentido de la palabra (préstamo, depósito, crédito, mutuo, etcétera), siempre tendrá derecho a cobrar el principal del caudal entregado, más los intereses pactados o, en su defecto, el interés legal, salvo pacto en contrario.

Esta es la gran diferencia, los accionistas o socios no son acreedores per se de la sociedad, por lo tanto su aportación no genera un pasivo como tal, ya que la sociedad nunca está obligada a devolverles su aportación si hay pérdidas.

Volvemos entonces a la supuesta necesidad de las Entidades de adoptar la modalidad de “Promotora de Inversión”, como vehículo para recabar recursos: tanto las S.A.P.I., las S.A.P.I.B., y las S.A.B., están constreñidas por la misma prohibición antes mencionada, al igual que las S.O.F.O.M., E.N.R., y al igual que las S.A.P.I. de C.V., S.O.F.O.M., E.N.R.; en realidad, al tratarse todas estas de Sociedades Anónimas, pueden perfectamente no sólo recibir inversiones vía aportaciones al capital social por nuevos accionistas, sino además emitir distintas series de acciones, algunas de ellas inclusive con derechos de voto limitados, con la finalidad de centralizar el control de la Entidad en ciertos accionistas, independientemente del monto de sus aportaciones.

Las Entidades pueden entonces recabar inversión tanto nacional como extranjera (sin limitaciones inclusive en los porcentajes de participación de esta última), a través de la participación de sus inversionistas en el capital social, otorgándoles a los mismos el carácter de “dueños del negocio”, no necesariamente al controlar la Entidad, pero sí al participar en los riesgos.

Por su parte, la fracción VI de artículo 103 antes transcrito, establece la única excepción prevista en dicho ordenamiento aplicable a todas las personas, ya sean físicas o morales: la captación de recursos “exclusivamente de sus asociados, socios o integrantes… para su colocación entre éstos”, siempre y cuando no tengan activos superiores a aproximadamente $1’600,000.00 M.N., y no promuevan la captación de recursos a personas indeterminadas o mediante medios masivos de comunicación (es decir, al “público”, prohibición que ya estaba plasmada en la oración principal del precepto legal analizado).

Conclusión: todas las Entidades pueden captar recursos a través de la participación de accionistas en su capital social, o bien, mediante el otorgamiento de préstamos, créditos o mutuos provenientes de sus accionistas, para ser colocados entre los mismos accionistas, lo que de ninguna manera impide que una S.O.F.O.M., E.N.R., invite a participar a nuevos socios. La prohibición radica en que lo haga al público en general, mediante medios masivos de comunicación.

¿De qué sirve añadir a una S.O.F.O.M., E.N.R. la modalidad Promotora de Inversión?

Como ha quedado dicho, las Entidades no requieren adoptar la modalidad de “Promotora de Inversión” para poder llevar a cabo la captación de recursos, sin embargo, las S.A.P.I. sí presentan una serie importante de ventajas corporativas que pueden ser de gran utilidad para una Entidad, principalmente por lo que refiere a la estructura orgánica y a la relación accionaria de la misma, como por ejemplo, la posibilidad de crear de acciones sin derecho a voto, de establecer de causales de amortización de acciones, de exclusión de accionistas, o de cancelación de acciones, y, en general, la posibilidad de pactar derechos corporativos que en una Sociedad Anónima regular no serían posibles, lo que permite estructurar de una mejor manera las inversiones realizadas en los distintos sectores de la empresa por los distintos accionistas, permitiendo inclusive el establecimiento de limitantes en temas de riesgo y reparto de dividendos.

¿Qué estructura orgánica debe tener una S.O.F.O.M., E.N.R.?

De acuerdo a los términos establecidos en las Disposiciones, las Entidades deberán contar, por lo menos, con los siguientes órganos y funcionarios:

1) Consejo de Administración: No obstante la ley no impone como tal esta obligación, las Disposiciones establecen de manera indirecta la obligación de contar con dicho Consejo, en lugar de un Administrador Único.

2) Comité de Comunicación y Control: Requerido para aquellas Entidades con más de 25 personas a su servicio (sin importar esquemas de outsourcing).

3) Auditor Interno: Existen criterios encontrados sobre la necesidad o no de contar con este funcionario. Las Disposiciones establecen indirectamente la necesidad de la existencia de un auditor, al imponerle la obligación de asistir a las sesiones del Comité, participando con voz, pero sin voto, sin embargo, como producto de una pobre redacción, nunca se aclara como tal qué función tiene este auditor, si la de únicamente asistir a las sesiones del Comité, para vigilar el correcto desahogo de las mismas (en cuyo caso, de no existir Comité, no se requeriría de un auditor), o más allá, si la función del auditor es, en realidad, la de vigilar que el Comité, o en su defecto, el Oficial de Cumplimiento, cumpla con todas sus obligaciones (interpretación conforme a la cual, sí sería necesaria siempre la existencia de un Auditor).

4) Oficial de Cumplimiento: Señalado por el propio Consejo de Administración, o por el Comité de la Entidad.

5) Director General: Designado por la Asamblea General de Accionistas, o por el Consejo de Administración de la Entidad.

Para asesoría o mayor información sobre este o cualquier otro tema corporativo o financiero, nos ponemos a su disposición en el correo contacto@ozf.mx, o bien en los teléfonos (55)6363-1673 & 74